为适应风险评估的基本特性,风险评估机关在性质、议事规则、领导体制和人员构成上皆有特殊要求。
少数民族人口的绝对数,也从1953年的3532万人,增加到了2010年的近1.138亿。③按依法治国、建设法治国家的要求,欲有效防止采集、使用民族信息等行为过度或过滥,只能通过法律来控制。
[25]库尔班江•赛买提:一个维吾尔人的家庭史,《凤凰周刊》2014年第12期,封面故事。四、结论:须用法律合理规范民族信息采集行为 为了全面有效实施宪法规定的各民族一律平等、保障少数民族的合法权利和利益,发展民族区域自治制度,采集公民民族信息和相对稳定地划分公民民族成份,现在仍然是不可缺少的制度化措施。他们采集民族或种族信息的用途概括起来主要有三种。See Jethro K. Lieberman: A Practical Companion to the Constitution, University of California Press, 1999,p.36. [2]戴世光:我国1953年的人口普查,《教学与研究》1957年第4期,页2。[18] 第三,使少数民族人口数量得以持续增长,占全国人口的比重呈上升趋势。
州政府要利用这些数据来确定国会、州和地方的选区。摘要: 除宪法规定的平等原则外,我国法律法规对采集和使用公民的民族信息未做任何具体限制。(一)既有研究的简化与法学的介入 为经济学和政治学垄断的行政任务民营化研究不可避免地暴露出研究策略方面的简化。
其次包括国家武力独占的领域,这些任务领域以物理强制力为后盾,因国家独占武力,而构成了民营化的禁区,例如军事、警察、司法、征税、刑罚与强制执行等。[29]再国家化和再地方化的兴起,源于德国地方自我意识和自治理念再度活跃。在民营化遭受挫败的许多领域,公共行政部门又再次将行政任务部分或全部收回,再国家化和再地方化也因此成为疗愈民营化错误的选择。上述类型不仅会在实践中交叠合体,民营化程度也会呈现错综复杂的差异变化。
唯有通过民主程序和广泛的公众参与,具体民营化决定中所包含的目标冲突才能被充分挖掘,民营化的可能优势和可能问题才能被充分论证,具体民营化决定的构成要素,例如民营化的对象、模式、作用、范围和限度等问题才能被理性地予以确定。必须包含针对私人的价格约束措施和强制缔约义务。
[83] 比例原则要求私有化措施必须是适合的、必需的,不能超出必要的限度。但这种压力只是一种温和的压力,并不能视为普遍的民营化义务(generelle Privatisierungspflicht)。制度的急速发展引发学界的高度关注,但德国最初对这一主题的讨论却主要为经济学领域和政治学领域所垄断,国家法和行政法在最初十年内几乎未对行政任务民营化进行过客观化分析[30]。为保障上述任务的完成,德国新兴的行政合同法学理确认,公私合作合同至少应包含以下三方面的内容:首先,合同条款必须确保给付的品质和责任,换言之,合同条款必须包含品质、给付和责任三方面内容。
[66] 对于地区层面进行的民营化而言,因其涉及地区的自行政问题,问题较为复杂。事实上,1970年的国家法教授年会主题行政任务的私人履行(Die Erfuellung von Verwaltungsaufgaben durch Private)同样与此相关。[17]而作为这一领域基石制度的《行政合作法》(Verwaltungskoopertionsrecht),也已成为立法议案。[53]功能民营化的本质在于行政任务的部分民营化。
为摆脱因应无力的困局,国家开始将公共任务部分地交由私人完成,行政任务民营化的大幕自此拉开。私人服务报酬的社会承受力(Sozialvertraeglichkeit)。
基于上述思考,本文尝试对德国行政民营化的制度发展与学理演进进行系统梳理。欧盟法并没有对民营化予以直接规定,而是将财产秩序的构建留由成员国自己规定。
上述原则不仅是判定行政任务是否能够去国家化而转由私人承担的重要依据,同样为具体确定民营化目标、对象、模式、范围、限度、结果等要素提供指引。此类合同的目的,是使民营化任务的履行通过合规范的方式进行,私人主体在法律秩序下必须持续地、以社会能够承受的方式,合品质地、高标准地提供给付。[51] Friedrich Schoch,Privatisierung von Verwaltungsaufgaben,DVBL.1994,S.963. [52] 许宗力:《论行政任务的民营化》,载《当代公法新论》(中),元照出版社2002年版,第583页。经济学对民营化的讨论主要集中于是否以及如何行政任务的民营化,换言之,其主要兴趣在于民营化措施的节奏和范围,而政治领域尽管将民营化视为保障德国未来存续的重要因素,但其对民营化的讨论却往往用意识形态取代反省、论证和区分[31]。上述分类只是总结归纳出了民营化的理想类型。概言之,行政任务是行政通过法律规范所承担的,或是由其通过法律所允许的方式履行的所有事务[36]。
4.比例原则 比例原则事实上强调的是在具体的民营化决定中,细致权衡民营化的适合性与必需性。[28] 民营化的弊端也使社会整体对市场力量的信赖开始衰退,在历经民营化膨胀之后,人们开始重新觉察传统国家复兴的需求,再国家化和再地方化也随之到来。
与社会国原则不同,经济原则和预算宪法在最初常常被学者描述为民营化的宪法命令(Verfassungsgebot)[88]。从民营化到再国家化和再地方化,的确证明民营化并非对抗所有政府治理问题的万灵药,但这一转变是否就预言了民营化的衰退,是否预示了再国家化和再地方化会取代民营化而成为未来发展的另一趋势,却值得审慎思考。
从这个意义上,绝对鼓吹民营化或是绝对反对民营化都是完全受制于意识形态的简单思考。德国学者尝试对行政责任进行体系化建构,通过将其塑造为层级化的责任整体(abgestufte Verantwortlichkeit)[100],来覆盖国家在行政任务完成的整体过程中的不同义务,并囊括国家在行政任务多样化履行背景下的复杂责任样态。
在实现由计划经济体制向市场经济体制转轨,克服因政府垄断所造成的公用事业质量低劣、绩效不佳等问题的过程中,借镜西方国家的民营化经验,已成为我国政府治理的重要举措。参阅章志远:《行政任务民营化法制研究》,中国政法大学出版社2014年版,第12页。[86]但上述观点并不具有普遍的说服力,在宪法中也无法找到相应的依据。国家应对于民营化措施可能产生的后果持续地承担后果责任(Privatisierungsfolgenverantwortung),这些后果责任既包括对既有人员的安置,也包含在私人不良履行时的接管责任和担保责任。
但行政机关在行使上述裁量权时,并不能先验地趋向或是无条件地反对民营化,相反须借助一种以任务为导向的、客观的和与具体情境紧密相连的个案分析方法[72],对民营化的目标、对象、模式、作用和结果进行复杂的权衡。很多学者评价,民营化对于联邦和州而言,并未导致明显的国家属性(Staatlichkeit)的丧失,但对于城市乡镇而言,民营化却造成了地区自行政的急速衰落(Schwaechung der kommunale Selbstverwaltung)。
但在国家任务国家履行至国家任务彻底转移给私人的秩序两极间,会存在诸多层级差异,它们共同构成了丰富多变、斑驳复杂的民营化光谱。它只是代表了一种原本由公共机构履行的事务,开始向私人领域转移的重新分配过程(Umverteilungsprozesse Hin zu Privaten)[40]。
参阅Hartmut Maurer,Staatsrecht,C.H.Beck,2005,§9Rn.36. [77] Hartmut Maurer,StaatsrechⅠ Verlag C,H,Beck Muenchen (2003),S.274. [78] BVerfGE77,179(214). [79] Peter Badura,Staatsrecht,C.H.Beck,Muenchen,1996,S.77. [80] Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Privaten,1982,S.14.f. [81] Hartmut Bauer,Privatisierung von Verwaltungsaufgaben,S.275. [82] 根据该理论,立法者对于基本的法律领域,特别是基本权行使领域内的所有重要决定,……都应自己做出规定(BverfGE33,303(346))。事实上,无论是以国家中心主义为思考的国家优于私人的论调,还是在极端市场化主导下的私人优于国家的判定,都存在内在局限,都是对复杂现实予以简单处理的表现。
最后,对于可能导致垄断的任务转移,行政主体可在合同中对私人给付提供者规定价格约束措施以及强制缔约义务,保证其以社会能够承受的方式,普遍地提供社会给付。因此,从这个意义上说,诉诸国家保护义务来保障公民的基本权利,其效果当然要逊于要求国家自己履行义务。民营化最初被作为东德经济转轨的重要举措,之后西德也被纳入。[11] Friedrich Schoch,Privatisierung von Verwaltungsaufgaben,DVBL.1994,S.965. [12] BT-Drucks.12/6720,S.1. [13] Friedrich Schoch,Privatisierung von Verwaltungsaufgaben,DVBL.1994,S.966. [14] Steinbeuer,Privatisierung kommunaler Leistungen,1991,S.11. [15] Friedrich Schoch,Privatisierung von Verwaltungsaufgaben,DVBL.1994,S.966. [16] Michael Uechtritz/Olaf Otting,Das?PP-Beschleunigungsgesetz:Neuer Name,neuer Schwung fueroeffentlich-private Partnerschaften?,NVwZ 2005,S.1105. [17] Heribert Schmitz,Die Vertraege sollen sicherer werden- Zur Novellierung der Vorschriften ueber den oeffentlich-rechtlichen Vertrag,DVBL.2005,S.17. [18] Hartmut Bauer,Zur notwendigen Entwicklung in des Verwaltungskooperationsrechts- Statement,in: Schuppert(Hrsg.),Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat,1999,S.251. [19] 同前注[10],第84页。
除缓解政府财政压力外,民营化动机还来自于对特定领域进行规制的专业知识的要求。但国家在应对上述要求时已凸显行动能力的局限,上述要求也逐渐成为对国家的过度要求(Ueberforderung)[2]。
尽管《预算法》和《税法》施加的民营化压力引发诸多争议,民营化此后在德国的发展却呈现不可抑制之势。因此,笼统地认为私人优于国家并不具有值得确信的基础。
将行政任务转移给私人,并不会通过民营化决定这一一次性的行为就可完成,民营化在更多时候都表现为阶段性的过程。2.社会国原则 社会国原则曾一度被作为反对民营化的重要理由。